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《劳动合同法实施条例》全文解说
【更新时间:2012-04-16 20:18:45】 【字体: 】 【打 印】 【关 闭

《劳动合同法实施条例》全文解说
    第一章 总 则 
  第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法),制定本条例。 
  【说明】本条显然规定了立法目的和依 据。
  第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织,应当采取措施,推动劳动合同法的贯彻实施,促进劳动关系的和谐。 
   【说明】贯彻实施《劳动合同法》,促进劳动关系的和谐是政府有关部门、工会等组织的职责,现实中这种职工苍白得让人汗颜。 
  第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。 
  【说明】澄清会计师事务所、律 师事务所等合伙组织和基金会是劳动合同法所称的用人单位。避免争论这些机构就是否属于用人单位,避免争论这些用人单位与受聘的员工是否形成劳动关系争议, 此条让那些不给其所聘职工上社会保险和住房公积金的会计师事务所、律师事务所觉得很不好意思。
  第二章 劳动合同的订立 
  第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的, 受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 
  【说明】依法取得营业执照或者登记证书的分支机构可以作为用人单位具有用工主体资格,可以作为用 人单位与劳动者订立劳动合同。未依法取得营业执照或者登记证书的用人单位分支机构,只能受用人单位委托与劳动者订立劳动合同,即分支机构不能直接作为用人 单位,其设立单位才是用人单位,受托的结果归于委托单位,因此应有《委托书》。此条规定极大的便利了用人单位的人力资源跨地区管理。 
  第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补 偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 
  【说明】《劳动合同法》第十条第二款规定,用人单位必须在用工之日起一个月内与劳 动者签订劳动合同,根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支 付二倍的工资。虽然极少可能出现劳动者恶意拖延不签订劳动合同,多数时候是劳动者采取观望态度,不愿意受书面劳动合同的束缚。用人单位可以在劳动者恶意为 了双倍工资或者不愿意建立稳定的劳动关系之时,赋予了用人单位单方解除劳动关系的权利。但用人单位需举证证明书面通知了劳动者且劳动者单方面不同意签订书 面劳动合同,故用人单位可以集中签订劳动合同并统一就是否签约录像或邀请有关单位见证。此条保护了用人单位的利益。

          第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订 书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 
   【说明】本条重申并规定了用人单位违反《劳动合同法》第八十二条的处置。支付两倍工资并不免除补订书面劳动合同的义务,当然还可能出现《劳动合同法》第 十四条第三款因一年不签订书面合同形成无固定期限劳动合同的情形在用人单位纠正违法行为的过程中如发生劳动者拒绝签订书面劳动合同,用人单位可以终止劳动 关系,当然本条中的第二个“应当”应当为“可以”,是一种选择权,保护了用人单位的利益。 
  前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 
  【说 明】本款规定了自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资的起始日期,起算时间为用工之日起满一个月 的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。法律给予了一个月的宽限期,因此双倍工资的支付可剔除出该月份,宽限期不属于用人单位支付二倍工资的期间, 减轻用人单位违法的成本。 
  第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月 支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 
  【说明】本条第 一款属于重申《劳动合同法》第十四条第三款,本条还规定了自用工之日其满一年一直未签订劳动合同的应作补签处理。本条最有价值的规定就是明确了用人单位自 用工之日起一年一直不与劳动者签订劳动合同双倍工资的约数,此前有理解是12个月,现在明确为11个月。 第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。  
 【说明】《劳动合同法》第七条规定职工名册备查制度。本条补充明确了“职工名册”应当记载的内容,增强了制度的操作性。
  第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。 
【说明】劳动合同法第十四条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的, 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者 国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;……” 。本条规定“连续工作满十年”的起始时间自用人单位用工之日起计算,避免理解的偏差,遗憾的是“连续工作满十年”仍难以认定何谓“连续”。
         第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经 济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 
        【说明】本条规定劳动者 非因本人原因即非自愿的难以拒绝单位的安排,而被原先的用人但却从原用人单位安排到新用人单位,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作 年限。但是,原用人单位未向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,仍应计算劳动者在原用人单位的工作 年限。因此接受其他单位安排过来的职工,接受单位应当算好这笔补偿金的账,这不是个便宜,尤其是企业集团内部要注意这种做法中的成本厘清。
         第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合 同。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照劳动合同法第十八条的规定执行。  
        【说明】本条重申了《劳动合同法》第十四条的规定,如劳动者此时向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的,双方应当在合法、公平、平等自愿、协 商一致、诚实信用的基础上订立无固定期限劳动合同。在自愿协商不能达成协议,尤其是用人单位降低标准或条件的,则依照劳动合同法第十八条的规定执行,《劳 动合同法》第十八条规定,“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定; 没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。”遗憾的是《劳动合同 法》第十八条本身还是难以操作的。
        第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固 定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
  【说明】本条规定地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固 定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定,遗憾的是,是否公益性岗位可以适用固定期限劳动合同的规定以及经济补偿之外的赔偿金的规定也不明确。《就业 促进法》第五十二条规定,各级人民政府建立健全就业援助制度,采取税费减免、贷款贴息、社会保险补贴、岗位补贴等办法,通过公益性岗位安置等途径,对就业 困难人员实行优先扶持和重点帮助。政府为了确保下岗职工的基本生活,创造一个就业岗位。这种岗位肯定带有临时性和过渡性,工资也不可能高。既要保护劳动 者,同时要为政府和私人组织为解决就业问题所作的探索提供必要的便利,保护了特殊岗位提供单位的利益。
  第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。 
  【说明】《劳动 合同法》四十四条未规定可约定终止劳动合同,劳动合同终止必须在法定情形下终止,不能约定解除或终止的条件,这条规定是双向的,无论是劳动者还是和用人单 位均不能约定法定终止情形之外的终止情形。由于劳动者自由得只剩劳动力可以出卖了,因此,法律赋予了其自由辞职的权利(法定限制的除外,如服务期的约定和 提前通知的义务等)。如果一个用人单位连法定终止情形的任何一种情况都没有,真的是奉劝劳动者“粘”上这种用人单位。如果用人单位希望法律赋予其自由辞退 劳动者的权利,我们想想真的是时机不够成熟,咱们国内企业的人力资源管理的信用真是不敢让法律如此托之,我以为法定的终止情形已经足够用人单位用的了,虽 然有时有的情形下可能有些许的成本。《劳动法》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》与此不一致的,将不再适用。
  第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳 动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其 约定。 
  【说明】由于现在的企业跨地区经营十分普遍,不少用人单位异地经营时会发生劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的情况,因此存在两 地不同标准的或条件等存在差别,本条明确规定按照劳动合同履行地的有关规定执行。出于对劳动者权益的保护和对劳动合同当事人意思的尊重,当用人单位注册地 的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,适用双方约定的用人单位注册地标准。 
第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 
   【说明】《劳动合同法》第二十条规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位 所在地的最低工资标准。”此条规定了四种工资参数的关系,即试用期工资(A)、本单位相同岗位最低档工资(B)、劳动合同约定工资(C)、用人单位所在地 的最低工资(D),本条在实际解释中产生了歧义,一种意思是A≥B ,or,A≥C*0.8,and A≥D,第二种意思是A≥B *0.8,or,A≥C*0.8,and A≥D,实施条例对此进行了明确,注意其“选择”关系和“并列”关系。 
  第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用 于该劳动者的其他直接费用。 
  【说明】《劳动合同法》第二十二条规定,“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与 该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求 劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”实施条例明确规定了培训费的具体构成,实际是解释为广义的构成,包括培训产生的一切 直接的费用支出,保护了用人单位的利益。
  第十七条 劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。 
   【说明】本条明确了劳动合同期满而服务期尚未到期的劳动合同的处理,除非另有约定,否则直至服务期满,保护了用人单位的利益。 
  第三章 劳动合同的解除和终止 
  第十八条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动 合同: 
(一)劳动者与用人单位协商一致的; 
(二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;
(三)劳动者在试用期 内提前3日通知用人单位的; 
(四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; 
(五)用人单位未及时足额支付劳动报酬 的; 
(六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的; 
(七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的; 
(八)用人单位 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; 
(九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排 除劳动者权利的; 
(十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的; 
(十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动 者劳动的; 
(十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的; 
(十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他 情形。 
【说明】本条只是对劳动合同法第三十六条、第三十七条、第三十八条的归纳总结,无新规,但便于查阅。
第十九条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动 合同: 
(一)用人单位与劳动者协商一致的; 
(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;
(三)劳动者严重违反用人单位的 规章制度的; 
(四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的; 
(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单 位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订 立或者变更劳动合同的; 
(七)劳动者被依法追究刑事责任的; 
(八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也 不能从事由用人单位另行安排的工作的; 
(九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的; 
(十)劳动合同订立 时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的; 
(十一)用人单位依照企 业破产法规定进行重整的; 
(十二)用人单位生产经营发生严重困难的; [Page]
(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人 员的; 
(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。 
【说明】本条规定了用人单位可以解 除劳动合同的十四种情形,其实就是对劳动合同法第三十七条、第四十条、第四十一条的归纳列举,消除了用人单位不能解除劳动合同的误解,尤其是缓解了 “无固定期限劳动合同”的令用人单位发指的恐惧,因此,本条仍属于归纳列举,无新规,我怎么也想不通“无固定期限劳动合同”就这么令用人单位恶心。 
第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。 
【说 明】本条是为了解决代通知金的计算基数的问题。《劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支 付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同……”。但是未明确“一个月工资”标准如何确定,本条例予以规定。 
 
第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。 
【说明】《劳动合同法》第四十四条规定,“第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止:(一)劳动 合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的; (五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。”本条规定劳动者达到法定退休年龄,即 便尚不能依法享受基本养老保险待遇的,用人单位也可以终止劳动合同,但到了法定退休年龄,但是用人单位和劳动者继续履行劳动合同或者退休返聘的问题如何看 待,法律并无确切说法。 
第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。 
【说 明】《劳动合同法》第四十六条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二) 用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四) 用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法 第四十四条第一项规定(注:指劳动合同期满劳动合同终止的情形)终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定(注:指用人单位被 依法宣告破产的,用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的情形)终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。”由于 这些支付经济补偿的情形主要针对劳动合同的解除,且重要考虑的是固定期限或无固定期限劳动合同的解除,未全面考虑各种劳动合同终止的经济补偿(无固定期限 劳动合同不可能出现期满终止的情形,本身无固定期限,除非退休或开始依法享受基本养老保险待遇的),遗漏了以完成一定工作任务为期限的劳动合同的终止是否 给予补偿的问题,根据法理来分析,以完成一定工作任务为期限的劳动合同,此种合同以完成一定工作任务为期限,但这种合同假设这种工作任务可以“一定”,即 可以量化,且这种任务能够“完成”,本质上也是一种特殊的有期限的劳动合同合同(且明显不同意无固定期限的劳动合同),其经济补偿应当与固定期限劳动合同 的经济补偿相同,因此应当属于这样才公平,此前也有用人单位试图将本适宜约定为“固定期限的劳动合同”转为“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”,以规 避到期终止的补偿和在符合规定的条件时变为签订无固定期限的劳动合同的限制。本条确认了用人单位向劳动者支付经济补偿的一种情形,明确了人力资源成本核算 的一种情形。遗憾的是此条规定仍然有瑕疵,假如用人单位在劳动者完成一项既定的工作任务了,但用人单位又以保持或提高的待遇与劳动者继续签订劳动合同的, 就不应当规定用人单位还须支付劳动者经济补偿金,另外本条例仍未澄清用人单位违法解除“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的经济补偿或赔偿金参照固定 期限的劳动合同处理。
第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的,除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和 伤残就业补助金。
【说明】支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金本来就是《工伤保险条例》第三十四条规定,职工因工致残被鉴定为五级、六级伤 残的,经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直 辖市人民政府规定。第三十五条规定,职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,劳动合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动合同的,由用人单位支付一次性工 伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。因此,本条规定强调了经济补偿金不能替代一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助 金。
第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。 
【说 明】《劳动合同法》第五十条规定,“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系 转移手续。”现实中《解除、终止劳动合同的证明》的格式不统一,但主要内容基本一致,本条增强了用人单前出具《解除、终止劳动合同的证明》的可操作性,并 且便于新的用人单位的审阅相关信息,凸显证明的各个方面。 
第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计 算。 
【说明】《劳动合同法》第八十七条规定,“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍 向劳动者支付赔偿金。”就违法解除或终止劳动合同的赔偿金和经济补偿是否并列支付曾引起了一些争议,本条澄清了赔偿金和经济补偿并非同时支付,避免了用人 单位重复支付,保护了用人单位的权益。《劳动合同法》第九十七条第三款规定:“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条 规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执 行。”由于第九十三条未规定“违法解除或终止劳动合同赔偿金”的溯及力,因此规定赔偿金的计算年限自用工之日起算。 
第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。 
有 下列情形之一,用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的,劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金:
(一)劳动者严重违反用人单位 的规章制度的;
(二)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位 的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;[Page]
(四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思 的情况下订立或者变更劳动合同的;
(五)劳动者被依法追究刑事责任的。 【说明】《劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳 动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的; (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规 定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者 人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。”此条规定了服务期的的前提条件,一旦用人单位存在第三十八条规定的任何一种违反劳动合 同法的情形,则剩余的服务期可因劳动者的解除而丧失约束意义,不再成为追究劳动者违约的情形。
《劳动合同法第三十九条规定:“劳动者有下列情形之 一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位 造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二 十六条第一款第一项规定(注:指以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同)的情形致使劳动合同无效的;(六) 被依法追究刑事责任的。” 反之,如劳动者存在上述情形,用人单位单方面无需提前通知立即解除劳动合同的,劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金,因此,用人单位须注意 在服务期违约条款中明确约定发生此种情形的违约金的承担。实施条例的本条第二款完全可以用“有《劳动合同法》第三十九条第(二)至第(六)种情形之一的, 用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的,劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。”替代第二款,减少立法篇幅,值的注意的是“劳动者在 试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位单方解除劳动合同”,劳动者无需就服务期向用人单位承担违约责任,因此,试用期内用人单位不宜对劳动者进行专项 培训,之所以如此规定,是因为试用不合格,不能认定为是劳动者的主观过错,劳动者惨遭试用期试用不合格的,是值得用人单位同情的,而《劳动合同法》第三十 九条第(二)至第(六)种情形均是劳动者明显存在过错致用人单位解除劳动合同的。本条第二款保护了用人单位的利益。 

第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除 或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。 
【说 明】《劳动合同法》第四十七条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”实施条例的在本条中首先规定了工资的 计算,明确是应得工资,不是实得工资,是货币性收入,不包括实物收入,国家统计局《关于工资总额组成的规定》、《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若 干具体范围的解释》规定,工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊 情况下支付的工资。用人单位应当注意各项不列入工资总额的范围。本条实际上还肯定了实际工作中的月平均工资的计算方法,劳动者在劳动合同解除或者终止前十 二个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满十二个月的,按照实际工作月数计算平均工资。 
  第四章 劳务派遣特别规定 
第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。 
【说 明】《劳动合同法》第六十七条规定,“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”哪些情形属于自设劳务派遣单位并向所属单位的情形 难以认定,全资子公司或绝对控股的子公司可以归入下属单位,但是其他参股或存在其他利害关系的企业是否作数不得而知。《实施条例》在本条明确了用人单位或 者其所属单位设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于《劳动合同法》第六十七条规定的禁止情形,本条只是明确上下级的单位之间交叉进 行劳务派遣的均是禁止的,但本条规定仍无法有效遏制实际当中的规避,因此这种逃避应由裁判机构根据具体情形认定,只要是特殊的安排为了违法降低用工成本的 都应当视为禁止情形。值的关注的是,该条例突破了《劳动合同法》第五十七条的规定,《劳动合同法》第五十七条规定:“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规 定设立,注册资本不得少于五十万元。”原本框定劳务派遣单位为有限公司或股份有限公司的组织形式,如今扩展至合伙形式,合伙形式也许更值的信赖,但也不排 除让没有偿债能力的人充当普通合伙人实现规避。
第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务,维护被派遣劳动者的合法权益。 
【说明】 《劳动合同法》第六十二条规定,“用工单位应当履行下列义务:(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求 和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五)连续用工的,实行正 常的工资调整机制。”此条重复实属没有必要。令我大吃一惊的是《实施条例》没有界定《劳动合同法》第六十六条“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的 工作岗位上实施。” 
第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。 
【说明】《劳动合同法》第五十八条第二款规定:“劳务派遣单位应当与被 派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其 按月支付报酬。”《实施条例》在本明确禁止劳务派遣单位招用非全日制用工劳动者,如果由劳务派遣单位建立非全日制用工方式还不如通过职业中介的介绍由用工 单位与劳动者直接监理非全日制的用工关系,二是容易侵害劳动者权益,一旦同意劳务派遣单位以非全日制用工形式招用被派遣劳动者,则势必所有的劳务派遣单位 都采取非全日制方式招工,以图减少用工成本,导致劳动关系极不稳定,违背劳务派遣制度的初衷。 
第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。 
【说 明】此条规定显然是《劳动合同法》应有之义,劳务派遣单位是用人单位,因此,本条劳务派遣单位与被派遣的劳动者之间的劳动合同处理执行《劳动合同法》特殊 规定外,其他情形还执行一般的劳动合同管理规定,包括解除、终止劳动合同的经济补偿金问题。 
第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照劳动合同法第四十八条的规定执行。 
  【说明】法理同上。《劳 动合同法》第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳 动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”[Page]
  第五章 法津责任 
  第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。 
【说明】本条规定了用人单位不依法建立职工名册的法律责任。包括不及时建立或建立的名册内容不规范,处理方式主要为由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改 正的,按照规定的额度比例罚款。 
  第三十四条 用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的,劳动行政部门应当责令用人单位支付。 
   【说明】:本条新增加了用人单位未依法向劳动者每月支付两倍的工资或者未支付赔偿金的可由劳动行政部门依职权或依申请责令支付。《劳动合同法》第八十五条 规定,“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾 期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:  (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳 动者劳动报酬的;……(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”
另外,经济补偿金不同于赔偿金。现实中劳动监察只能弱化现象非常严重,凡是检察可处理的一般均要求申诉仲裁。
第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者1000元以上5000 元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 
【说明】劳动合同法第九十二条规定,劳务派遣单位 违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执 照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。由于被派遣劳动者系在用工单位工作,用工单位可能更容易给被派遣劳动者造成损 害,但是劳动合同法并未规定用工单位的法律责任,因此,本条进行了补充,规定用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门和其他有 关主管部门责令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承 担连带赔偿责任。 
  第六章 附 则 
第三十六条 对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报,县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。 
【说明】属于法律适用条 款,本条规定了劳动行政部门解决违反劳动合同法及其实施条例的行为投诉、举报指向了《劳动保障监察条例》的规定。 
第三十七条 劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的,依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。 
【说 明】属于法律适用条款,本条将劳动争议指向了已经施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。 
第三十八条 本条例自公布之日起施行。 
  【说明】本条规定了施行日期。

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·下一条:最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)

 

 
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